謝榮堂　文大法學院教授／德國曼海姆大學法學博士

台灣醫事安全法學會理事長

一、爭議問題

　　化粧品廣告是否受憲法第 11 條言論自由所保障？對於化粧品廣告採取事前審查，是否違憲？化粧品廣告之事前審查，是否符合比例原則及憲法保障言論自由？

二、案情概要

　　A化粧品公司代表人甲，未先向主管機關申請核准，即於購物中心網站刊登防曬乳之化粧品廣告，經衛生主管機關以其違反化粧品衛生管理條例第24條第2項及同條例第30條第1項規定，處新臺幣三萬元罰鍰。甲不服，提起訴願及之後行政訴訟，皆敗訴確定，因而聲請司法院大法官解釋。

三、釋字第 744 號大法官解釋見解︰

　　化粧品為施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之，非供口服或食用。另依中央主管機關公告之化粧品範圍及種類表，化粧品屬一般日常生活用品。依化粧品衛生管理條例第7條第1項、第2項及第16條第1項、第2項現行法規定，化粧品可分為含藥及一般化粧品兩大類。含藥化粧品指，具防曬、染髮、燙髮、止汗制臭、美白、面皰預防、潤膚、抗菌、美白牙齒等用途之化粧品（化粧品含有醫療或毒劇藥品基準參照）。其對人民生命、身體、健康造成之影響雖較一般化粧品為高，但就此等化粧品之廣告，性質上仍非屬對人民生命、身體、健康構成直接威脅。

　　廣告之功能在誘引消費者購買化粧品，尚未對人民生命、身體、健康發生直接、立即之威脅，則就此等廣告，予以事前審查，其目的不符為防止避免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復之危害。化粧品廣告係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由之保障。

　　除為保護特別重要之公共利益目的，得採事前審查方式以限制化粧品廠商之言論自由，及消費者取得充分資訊機會，亦即採事前審查與特別重要之公共利益之間，應具備直接及絕對必要之關聯。否則，不得採取事前審查，而宜採取事後審查。

四、結論︰

　　化粧品衛生管理條例第24條第2項及同條例第30條第1項規定，對於化粧品廣告採取事前審查不符憲法第23條之比例原則，與憲法第11條保障人民言論自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。

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